Связь истоков современной философии права с первой известной миру системой правосознания Пятикнижия, основанной на сочетании и взаимодополнении права и морали, представляется очевидной. Тот факт, что эта связь до сих пор не является общепризнанной в нашем юридическом сообществе, может быть объяснен, в том числе, отсутствием внимания к идеям В. В. Бибихина, характеризующего и библейское, и любое другое право как что-то обязательное, но неформально обязательное, что-то не определившееся до конца, возможно, даже мистическое.
Именно о правовой морали В. В. Бибихин пишет, что соблюдение права вовсе не обязательно приносит непосредственную выгоду. «В праве есть сторона рыцарства: я верен закону, долгу просто из верности. Есть разум в том, что требования долга не смягчались упоминанием о том, что их выполнение, и только оно, делает человека достойным счастья» [177]. Конечно, эти идеи напрямую вытекают из такого же по сути законодательства Пятикнижия, рассматриваемого вне религиозного контекста. Недостаток современного законодательства, по мнению Бибихина, в том, что в нем мало обоснования «надчеловеческими инстанциями», наличие кризиса референции - привязки законов к надежному авторитету. Правовые идеи Пятикнижия влияют на философию права, в том числе русскую философию права, значительно сильнее, чем может показаться при поверхностном взгляде.
В 2005 году Институтом философии РАН небольшим тиражом издана книга Владимира Вениаминовича Бибихина «Введение в философию права». Она появилась после скоропостижной смерти автора, настигшей его 12 декабря 2004 года. Монография возникла из курсов лекций, которые Владимир Вениаминович, один из самых самобытных и значительных философов современной России, читал на философском факультете МГУ в 2001-2002 гг. и в Институте философии РАН в 2002 году.
С 1972 года и до последних дней своей жизни он работал в Институте философии, сотрудничал со знаменитым Алексеем Федоровичем Лосевым. Ученые-философы говорят о нем с предельным уважением, несмотря на то, что он не получил базового философского образования: «Человек из круга А.Ф. Лосева и С.С. Аверинцева».
Знаток русской философии XIX - начала XX века В.В. Бибихин был выдающимся просветителем. Эту свою роль в русской культуре он осуществил благодаря яркому таланту переводчика. Это трудно представить, но Бибихин перевел для русского читателя Г.-Г. Гадамера, Г. Марселя, К. Юнга, Ханну Арендт, В. Дильтея, Умберто Эко, а также литературные произведения Эжена Ионеско, Генриха Белля, Антонена Арто. Но самое значительное в его просветительской деятельности - это перевод «Бытия и времени» Мартина Хайдеггера. Этим, собственно, все сказано. Уже можно не упоминать о других переводах, если бы это не были переводы В. Гумбольдта, Григория Паламы, Жака Деррида.
Я, скорее всего, ошибаюсь, но у меня сложилось смутное впечатление, что психологически В.В. Бибихин находился в состоянии, весьма далеком от того душевного настроя, который хорошо передается с помощью английского serenity. В обществе сложилась обстановка, когда кажется, что философия стала ненужной, оторванной от жизни. И Бибихину показалось важным показать ведущую роль философии на фоне юриспруденции.
В 1993 году он писал по поводу тревожащей его судьбы Института философии РАН: «Мы хотели спасать Институт философии, умоляя письмом активные инстанции понять, учесть его ключевое место в нашем историческом семидесятилетии, семидесятилетии власти идеологии, служения народа небывалым богам. Но никого то семидесятилетие уже не волнует, кроме нас, тайная жажда новых богов не дает думать о старых, велит спешно переносить тот опыт сырым и нетронутым в новые реалии. И, как всегда, нас опередили, письмо то написали, сказав в нем другое, неправду, что будто бы славный Институт, не полиняв почти ни перышком, героически выстоял против давления и вынес на себе какие-то не меняющиеся ценности. Ах, мы-то знаем, как нервически он льнул ко всем новым извивам идолопоклонничества, а не знаем, как всегда, на что надеется ложь, и почему от своих неудач они становятся лживее, когда надо бы наоборот». Эти слова - слова настоящего русского интеллигента, для которого личное достоинство и достоинство любимой науки, которой он отдал жизнь, неразъединимы.
Д. С. Лихачев писал об этом качестве русской интеллигенции: «Мужество русской интеллигенции, десятки лет сохранявшей свои убеждения в условиях жесточайшего произвола идеологизированной советской власти и погибавшей в полной безвестности, меня поражало и поражает до сих пор. Преклоняюсь перед русской интеллигенцией старшего, уже ушедшего поколения. Она выдержала испытания красного террора, начавшегося не в 1936-м или 1937 году, а сразу же после пришествия к власти большевиков» [178].
Я вспомнил эти слова Лихачева, когда прочитал о Бибихине: «Его выступления убеждали в том, что по-прежнему существует такой особый род деятельности, в котором честность и ответственность мысли неотделимы от честности и ответственности жизненной позиции» [179].
Как отметили С. С. Неретина и А. П. Огурцов, «Введение в философию права» В. В. Бибихин готовил специально для издательства Института философии [180]. Остается только удивляться, но это значительное, самобытное философско-правовое исследование осталось практически незамеченным российскими юристами. Хотя удивляться, пожалуй, и не стоит: слишком удалились друг от друга области философии и юриспруденции в современной России на беду последней. На это обстоятельство автор обращает внимание в первых же строчках книги, во вступлении: государство и его юриспруденция способны только преподать право как факт, как данность, но не способны обосновать его, поскольку это задача сугубо философско-правовая. Философы, со своей стороны, развертывая основания права, не в первую очередь обслуживают юриспруденцию. Они строят онтологию права, как этику в широком смысле, включающем иногда также этологию [181].
Мне достаточно хорошо известно состояние философии права в современной России, и поэтому я позволю себе утверждение: это одно из самых важных, афористичных высказываний по онтологии права, которые мне довелось прочитать у российских авторов. Обратим внимание, онтология права - не автономная система ценностей, Бибихин не оставляет места юридическому позитивизму, ибо система ценностей юриспруденции синкретична, в ней есть место и собственно юридическому концептуализму, без которого юриспруденция не может явить себя миру в качестве самостоятельной науки, но одновременно для права чрезвычайно важна этическая система ценностей.
Философия права В.В. Бибихина представляет интерес, прежде всего, с онтологической точки зрения. Правовая реальность - это самостоятельная реальность в рамках высшей реальности (по Лукману и Бергеру [182]), это своего рода анклав. Пьер Бурдье использовал термин «область» для выделения специфики пространства права, мира права. Он пишет о том, как человек покидает одну область и переходит в другую. Область философии находится по соседству с миром права.
В качестве примера автономной области, анклава Лукман предлагал театр. Как только в зале гаснет свет и поднимается занавес, зритель переносится в иное пространство. П. Бурдье заметил, что даже выражение лиц у зрителей, покидающих зал кинотеатра, доказывает, что они только что были в ином пространстве [183]. Вот и Бибихин пишет, что «право говорит с ними на своем, не нашем языке» [184]. В мире права, в этом анклаве, говорят на эзотерическом языке, непонятном обывателям. Тут есть бестелесные вещи, юридические лица, недвижимость в виде воздушных судов и прочие странные юридические понятия. Это - основа юридического доктринализма.
Переход из одного пространства в другое осуществляется незаметно, но это не значит, что между ними нет условных границ. Юристы хорошо знают про особенности того пространства, которое можно назвать миром права, «особой реальностью» [185] (Н. Н. Алексеев) или «миром права» [186] (Е. Спекторский).
Фактическая действительность овеществлена, осязаема, видима, материальна. Стены, изгороди - вот пример той части вещного мира, которая показывает всем, что какая-то часть вещного мира, недвижимости находится в обладании каких-то субъектов права. Можно представить себе такую гипотетическую ситуацию, как одномоментная отмена всех законов. Но и при таком исчезновении правового пространства пространство реальной действительности с этими стенами и изгородями останется. Права собственности, акты регистрации недвижимости реальны, но это особая правовая реальность. Можно представить себе современный коттедж где-нибудь в поселке Комарово, в окрестностях Санкт-Петербурга.
Перед взглядом обывателя предстанет достаточно дорогое строение, которое может быть оценено, к примеру, в один миллион долларов. Но это же строение глазами юриста предстанет совершенно иным, если он обладает информацией о том, что дом возведен самовольно или же есть проблемы с его регистрацией. Цена этого строения, как принято говорить, его ликвидность, резко снижается. Юристы, в отличие от обывателей, воспринимают две разные реальности: обычный реальный мир и правовую реальность. Изучающие право студенты постигают правовую реальность с помощью, образно говоря, особых юридических «очков», через которые реальный мир предстает в ином качестве.
В.В. Бибихин также обнаружил эти границы между автономными пространствами, анклавами в рамках высшей реальности, с которых начинается выделение предметной сферы философии права с помощью онтологии права. По этим наблюдениям, собственно, и начинается его «Введение в философию права», в конфликтных ситуациях, возникающих в российском обществе, практически всегда имеет место тенденция, желание или искушение «не вступить в область права, суда, судопроизводства и договориться по душам» [187]. Нежелание говорить формальным языком россиянами воспринимается как более естественное и человечное.
Сложности перехода в правовое пространство связаны, в частности, с тем, что правовые процедуры являются преимущественно письменными, сопровождаются составлением протоколов, исковых требований в суд, выдачей доверенностей, составлением договоров и завещаний. «Действия по фиксации, записи на бумагу или в машину отмечают переступание некоего порога и вхождение в особый режим отношений» [188]. Но перед переступанием порога делается последняя попытка договориться «нарочито неформальными средствами, т. е. например, скорее намеком, чем expressis verbis, удержаться на свойских, семейных, неофициальных устоях. Что это за устои, будет один из наших вопросов. Совпадают ли они с так называемым обычным правом? В порядке опережения надо ответить на такой вопрос отрицательно» [189].
«Переступить порог» - это значит оказаться участником правового пространства. Первое, что о нем надо знать, это то, что в нем обитают не живые люди, а «субъекты права». Бибихин пишет: «Субъект права не дан раньше правопорядка; субъект, наоборот, определяется уже из существующей системы права и может быть привязан, гибко привязан или вовсе не привязан к телесному человеку, к так называемому индивиду» [190]. Тем самым В. В. Бибихин сразу же попадает в «десятку». Умение различить субъекта права (лицо) от биологического существа - человека, индивидуальности - это признак преодоления узкореалистического подхода к праву. По этой проблеме в русской философии права в начале XX в. имели место весьма интересные высказывания, которые неведомы многим современным теоретикам права.
Философско-правовая идея о том, что правовая реальность - это реальность особого рода, что ее следует отличать от вещного мира, имеет самое непосредственное отношение к учению о лице и к проблеме классификации субъектов гражданского права.
В отличие от современной цивилистической литературы, судя по которой вопрос о лице потерял дискуссионный характер, в дореволюционной литературе по философии права и по гражданскому праву существовали разные точки зрения о понятии лица, которые, с нашей точки зрения, отражали разные методологические подходы в понимании правовой реальности.
Е. Н. Трубецкой очень емко показал суть цивилистической проблемы и ее онтологическую «подкладку». Он писал: «В большинстве юридических энциклопедий отдел о субъекте права начинается с положения, что субъектом права является человек, физическое лицо. Положение, что люди являются субъектами прав, само собой очевидно и не нуждается в разъяснении. Но рядом с этим значительная часть юристов полагает, что субъектами права могут быть только живые, действительные люди. Положение это служит в наше время предметом спора, имеющего первостепенное значение. Утверждение, что субъектом права может быть только живой человек, тесно связано с узкореалистическим пониманием права» [191].
Для доказательства того, что понятия «человек» и «физическое лицо - человек» относятся к разным концептуальным пространствам, Е. Н. Трубецкой использовал размышления о еще не родившихся человеческих существах и об уже умерших. Субъект права продолжает «жить» в правовом пространстве, в то время когда человек уже не существует как биологическое существо. Субъектом права является и еще не родившийся человек.
Е. Н. Трубецкой писал: «…раз закон признает и охраняет права зародыша, последний тем самым признается за субъект права. Но если так, то, стало быть, субъектом права может быть лицо, еще не родившееся…»; «Известный воздухоплаватель Андрэ, отправившийся открывать Северный полюс, может быть, давно покоился на дне Ледовитого океана, когда право еще продолжало признавать субъекта права Андрэ; признавало его брачные, имущественные и другие права, доколе не истек установленный французским законом срок безвестного отсутствия. Стало быть, таким образом, субъект права и лицо живое, физически существующее, не совпадают между собой» [192].
Н. Л. Дювернуа в «Чтениях по гражданскому праву» также описывает эту онтологическую проблему: «…правосознание не ставит понятия личности так обособленно от человека, как это было у римлян» [193]. Это замечание справедливо и для оценки правосознания ныне живущих людей. Давно уже непозволительно представлять человека лишенным личности в праве, но вместе с тем утрачен полезный навык ума видеть физическое лицо без человека. Современное правосознание не приемлет личность как «известную сферу правоотношений», ему подавай телесную или вещественную начинку лица, что-нибудь такое, что можно потрогать руками» [194].
Вещественный подход к понятию лица получил сторонников после появления работ Р. Иеринга о целях в праве. Господствующей в европейском праве в конце XIX в. стала точка зрения, что субъект права имеет субъективные права и интересы, обладателями же интересов могут быть только живые, чувствующие человеческие существа. А поэтому Иеринг не мог представить субъекта права, как он выражался, «без брюха». Интересы человека умирают вместе с ним, и если право, по Иерингу, то же, что интерес, то субъектами права могут быть только лица, физически существующие.
В некоторых трудах по римскому праву словом «лицо» переводится римский термин persona. Например, в учебнике И. Б. Новицкого можно прочесть следующее: «Рабовладельческое общество признавало лицом (persona), т. е. существом, способным иметь права, не каждого человека [195]. Из этого предложения видно, что термин persona И. Б. Новицкий переводит как «лицо» для обозначения человека, пускай и не каждого. Используя современную терминологию, И. Б. Новицкий далее недвусмысленно пишет, что физические лица - это люди. С ним как будто все солидарны, потому совершенно неожиданно звучит голос Г. Ф. Шершеневича: «…для обозначения субъекта права употребляется римский термин persona, означающий маску» [196].
Казалось, какое значение для онтологии права имеет перевод с латинского термина persona - «лицо» или «маска»? Оказывается, имеет, причем значительное. Е. Спекторский разъясняет, почему Г. Ф. Шершеневич уточнил свое понимание persona (сначала он тоже считал, что persona - это «лицо», т. е. «человек»): «Даже понятие физического лица является чем-то надэмпирическим, особым метафизическим придатком к реальному человеку. Это понятие является как бы метафизической маской, личиной, надеваемой на людей юриспруденцией, - подобно той маске с очень широким ртом этрусского происхождения, которую носили римские актеры и которая называлась persona». Вот откуда - из атрибутов театральной жизни - заимствовано важнейшее юридическое понятие persona. И не случайно, что Г. Ф. Шершеневич в своем учебнике гражданского права точно использует вместо понятия «лицо» слово «маска». По всей видимости, он был знаком с работой Vorcellini [197].
Е. Спекторский точно подметил, что юридическое рождение человека - это не то же самое, что его физическое рождение, и «натуральные» дети - это еще не непременно законные дети. Юридическая жизнь лица и его юридическая смерть - это опять-таки совсем особые события, они создаются особыми актами.
Подмеченный смысл persona как «маска» очень понятно объясняет, как римские юристы создали свое концептуально-автономное пространство - достаточно надеть юридическую маску! Благодаря правильному пониманию первоначального смысла слова, избавленного от последующих научных наслоений, открывается своеобразие мира права. Человек попадает, как в театре, в особое пространство. Да, весь мир театр, как писал У. Шекспир, и физические лица - это актеры на сцене мира права.
Вполне созвучно с высказываниями русских философов права начала XX в. читаем у Бибихина: «Субъект права определяется обычно тавтологически как законно имеющий право или как обладающий правосубъектностью. Можно подумать, что сначала дан субъект, которому затем закон дает права. На самом деле… все обстоит наоборот; субъект сам по себе плывет, и только принятая система права имеет внутри себя готовые ячейки для субъектов права… Но и физическое лицо определяется через закон, а не через свое биологическое наличие» [198].
В своем онтологическом подходе к праву, весьма далеком от традиционного, устоявшегося, В.В. Бибихин использует ряд оппозиций или, пользуясь его выражением, «старых различений». Люди издавна противопоставляют писаное и неписаное право, устное и письменное право, уставное и неуставное и, особенно важная оппозиция, позитивное право и естественное. По-русски уставное - то же, что позитивное, т.е. установленное властью в объективной форме, нормы, содержащиеся в законах. Отсюда и смысл слов «неуставные отношения». Одно из значений слова «неуставные», существующее в русском языке с очень давних пор, - это то, что в принципе не может быть определено и даже не поддается определению: «Пучина естьства неизведома и неуставьна».
В. В. Бибихин напоминает нам, что старое имя для неуставного права - mores (вспомним «o tempora, o mores»). У Радищева различается традиционная пара - нравы и закон, под которым понимается позитивное право. Бибихин убежден, что право не только не обязательно записано в конституции и законах, но, наоборот, в большей своей части не записано и не может быть записано нигде, «оставаясь неуставным» в смысле принципиальной неопределимости, но оттого не менее, а может быть более действенным [199]. То право, которое не является позитивным правом, это и не «право» воров в законе, которое охватывается понятием Unrecht (неправо), использованным и Кантом, а потом и Гегелем в его «Философии права» [200]. Это что-то обязательное, но неформально обязательное, что-то не определившееся до конца, возможно, что-то даже мистическое. Мераб Мамардашвили обратил внимание, что в такого же рода случаях философы используют таинственное слово per se [201].
Возможно, «Введение в философию права» - это основное философское произведение В.В. Бибихина, оставшееся, к сожалению, неоконченным. Я думаю, что в своей последней книге он сделал попытку объективировать в каком-то смысле смутные догадки о чем-то постоянном в природе российской Власти, собственные этико-политические переживания. Обратим внимание, Бибихин не имел юридического образования, и именно поэтому его интуиции о российском праве особенно интересны. Он и не претендует на то, чтобы создать абстрактную философию права как систему саморазвития некоего Духа, как этот проект осуществлен у Гегеля.
Это не привычный для юристов отвлеченный структурный анализ любого позитивного права, который проделал Ганс Кельзен в «Чистом учении о праве». Это сугубо русская философия права как результат философского синтеза, интеграции исторических знаний, филологических и искусствоведческих методов анализа и, повторяюсь, это синкретический подход к русскому праву. Александр Михайловский совершенно справедливо констатирует и признает, что книга «Введение в философию права» ставит Бибихина в один ряд с другими представителями практической философии в России: К. С. Аксаковым, Б. Н. Чичериным, В. С. Соловьевым, Б. П. Вышеславцевым, П. И. Новгородцевым, Е. Н. Трубецким [202].
Если вспомнить старый смысл словосочетания «практическая философия» у Аристотеля, то это наука о деятельности людей. Соглашусь с А. Михайловским, практическая философия - это наука об условиях правильного поступка и, вместе с тем, политическая философия, поскольку действие имеет место в полисе, в публичном пространстве [203]. Сам В.В. Бибихин видел призвание философии права в России в том, чтобы прояснить суть «конфликта между воображаемой неопределенностью (права - Г. Г.) и реальной крепостью правовой системы в нашей стране» [204].
Используемый В.В. Бибихиным метод познания, как мне кажется, сформировался под влиянием онтологии Мартина Хайдеггера. Совсем не случайно весьма интересные озарения о природе русского права и власти в России пришли в голову нашему автору - переводчику и интерпретатору М. Хайдеггера. Это ведь хайдеггеровский совет - уметь присмотреться к вещи, увидеть вещь в себе, ее скрытые возможности. До Хайдеггера классическая онтология, восходящая генеалогически к Платону, исходила из того, что любая вещь является лишь копией вечной и неизменной идеи, которая и определяет вещь per se. А. В. Стовба пишет, что идея - это удел, рок вещи. Идея подобна диктатору, предписывающему, кто есть кто и что есть что. Этот диктат распространяется и на область юриспруденции, и на область философии права, которые с такой платоновской постановкой вопроса обречены находиться в узких рамках ранее сформировавшихся представлений о правовых «вещах» [205].
Напомним, что под влиянием Платона, под «вещью» сначала понимали только предметы материального мира. Позже под вещами стали подразумевать и нематериальные предметы, сначала такие, как, скажем, права требования, возникающие после заключения договора. Еще позже вещами стали называть справедливость, свободу.
Совершенно иной подход к вещам, и в этом суть произведенного им онтологического переворота, предложил Мартин Хайдеггер. Как заметил А.В. Стовба, сама вещь самим фактом своего бытия (со-бытия) указывает не столько на лежащую в ее основе идею, сколько на весь необозримый мир [206]. Хайдеггер великолепно показал это в своем эссе «Вещь», когда он ставит вопрос и отвечает на него - в чем вещественность вещи (чашечность чаши)? А вот что пишет В. В. Бибихин: «Отношение к земле очень важно в России, и в нем обязательно надо разобраться. Если, конечно, теория для нас - это не еще одна конструкция, гипотеза, а то, что теория и означает, - вглядывание в то, как вещи показывают себя» [207].
Скорее всего, В.В. Бибихин решил «повернуть взгляд» на мир юридических вещей и проанализировать такую вещь, как русское право, как коррелят человеческого присутствия в мире сущего. В таком случае вещь должна рассматриваться и не как материальный объект, и не как идея этого предмета. Вещи, по Хайдеггеру, собирают мир, и в этом их подлинная суть, они вызывают всеобщую взаимосвязь. И если право (или вещь) рассматривать с такой онтологической точки зрения, то неизбежно приходится обнаружить связь между современным российским правом и властью и предшествующим им генетически правом и властью. В орбиту исследования, таким образом, попадают и римское, и византийское право.
В общем-то, такой подход к онтологии права вполне допустим. Ведь не случайно в преамбуле российской Конституции есть очень важные для понимания ее своеобразия слова: «Мы, многонациональный народ Российской Федерации, […] чтя память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость». Эти слова - не просто возвышенная фраза, патетика, они обладают глубоким юридическим смыслом, это один из инструментов, используемых при толковании Конституции. Что означает «память предков»? Передали ли они нам что-либо, кроме любви и уважения к Отечеству?
Есть ли в переданном наследстве mores, или речь идет только об этической, а не юридической субстанции? Можно ли вообразить, что с помощью этих важных слов из преамбулы Конституция обозначает генетические связи права и власти с историческим прошлым страны, которые, в силу этого, обладают своеобразной силой инерции, постоянно присутствуя в правовом сознании? И не является ли Конституция России не только кодификацией важнейших юридических норм о власти, устройстве гражданского общества, многие из которых рецептированы из западного конституционного права, но и кодификацией невидимого права, переданного нам прежними поколениями россиян?
Вторым мыслителем, влияние которого ощущается в книге Бибихина, является Пьер Бурдье, на работы которого по критической социологии он, в частности, ссылается. Нередко построение многозвенной системы рассуждений начинается с цитаты из П. Бурдье. Заимствуется не конкретная мысль, а метод социальной реконструкции интеллектуального схематизма, который Бурдье с успехом применил в своей «Политической онтологии Мартина Хайдеггера».
Этот метод не чурается интуиций, более того - они занимают очень заметное место в философии права Бибихина. Доказательством тому служит следующее высказывание (многократно повторяемое в книге): «Мы интуитивно ощущаем, что в нашем обществе, при всей неопределенности ситуации с Конституцией и правами человека, существует жесткая норма» [208]. М. Хайдеггер писал, что истина феноменологии, не замеченная самой феноменологией, - это затушеванная неокантианцами истина «Критики чистого разума», которая состоит в том, что «познавать - это всего лишь пользоваться интуицией».
Влияние П. Бурдье проявляется в синкретизме используемых методов анализа российского права, проявляющемся в отказе от чисто юридических методов анализа. Это и методы критической социологии, это и юридический позитивизм «Чистого учения о праве» Ганса Кельзена, число ссылок на которого примерно таково, как и на Пьера Бурдье. При этом не складывается впечатления, что имеет место эклектизм.
От Бурдье у В. В. Бибихина, скорее всего, стремление к преодолению крайностей немецкого правового концептуализма, сформировавшегося под влиянием исторической школы права в Германии начала XIX в., когда был создан «рай юридических понятий» (Рудольф фон Иеринг), автономное правовое пространство, самодостаточное для того, чтобы найти правильный ответ на любой поставленный юридический вопрос. Не случайно Бибихин обращает внимание на те критические высказывания П. Бурдье, которые, по сути, призваны демистифицировать, десакрализировать правовое концептуальное пространство, основанное на фикциях. О фикционизме права писали и Густав Радбрух, и Н. Н. Алексеев. Аристотель говорил о сходстве жрецов и юристов, в римском праве было достаточно много сакральных элементов, сохранившихся и в современном конституционном праве.
По Бурдье, профессия юристов такова, что она заставляет их быть политически заинтересованными, в частности, в обосновании таких юридических идей, имеющих очевидную философскую «подкладку», как идея общего блага [209]. Юристы изобрели фикцию в виде безличной государственной машины, хотя в реальности действуют не фикционные «государственные органы», а люди, индивиды. Пьер Бурдье в своей работе «Реинтерпретация государства: генезис и структура бюрократического пространства» [210] объясняет, как исторически появилась одна из юридических фикций. При последнем короле Франции Людовике XVI была предпринята перестройка судебной системы в сторону ее независимости от монарха. Только в условиях независимости суда профессия адвоката могла приносить достойные доходы.
И вот в ходе подготовки к перестройке судебной системы и обсуждения, в общественном мнении появляется старая аристотелевская идея общего блага и служения не монарху, а абстрактному государству. В предреволюционной Франции, пишет Бурдье, публицистика, авторами которой были в основном юристы, выдвинула на первое место служение не лично государю, а благу государства. Заговорили лица, претендующие на роль объективных экспертов незаинтересованной преданности всеобщемуn благу.
А ведь юристы были заинтересованы в придании универсальной формы выражению своих клановых интересов, в выработке теории служения обществу или общественному порядку и, соответственно, в автономизации государственной логики отдельно от монархической логики, от «королевского дома», и, тем самым, в изобретении res publica (общего дела, интереса, общей вещи), а потом уже юридического фикционного понятия «республика» как инстанции, трансцендентной по отношению к агентам (включая короля), временно ее воплощающим [211].
Развивая идею П. Бурдье, В. В. Бибихин замечает: «Общественному благу при таком его понимании служит наравне со всеми гражданами и сам государь. Тем самым потенциально уравниваются с государем те, кто прежде ему всего лишь служил. Со временем встал вопрос о проверке, действительно ли государь служит общественному благу. Этот критерий не исключал изгнание и казнь государя как плохого служителя теми, кто знает и выполняет задачу лучше.
По Бурдье, профессия юристов, сыгравшая главную роль в создании такого общественного мнения, была политически заинтересована в нем. Быть государем не дано каждому: для этого надо иметь нужную наследственность. Служить общему благу может, наоборот, каждый, надо только доказать, что ты именно этим занят. Государственная идеология общего блага становится со временем решающей силой. Право и его принудительность остаются прежними, теряется только лицо носителя права, которое было всем видно на троне. Фиктивность нового государства делает его неуловимым. Реальный исполнитель принуждения невидим за государственной администрацией, как палач за гильотиной» [212].
Само же государство в рамках изобретенного конституционно-правового концептуализма превращается, по выражению П. Бурдье, в «удобный стенографический знак», - причем очень опасный, поскольку он, заслоняя реальность, кратко и превратно обозначает области взаимоотношений реальных сил.
Принуждение спряталось в юридической фикции, найти его источник теперь становится трудно.
«Упрочение новоевропейского государства, - пишет В. В. Бибихин, - обеспечивали идеологи, внушавшие независимый от личной воли государственный разум (raison d`Etat) вне религии и морали. Всеобщее благо требует подчинения себе. Грубое или неразумное поведение властей освежает идею всеобщего блага. Она притягивает к себе больше сил, когда требуется ее восстановление. Разум, который люди хотят видеть в государстве, тем более привлекает, что государство отождествляется с правом. Будучи собственно системой механизмов права, оно кажется автоматически обеспечено правотой. Естественно ожидать, что его ученые, судьи, политики обеспечат правду лучше, чем одиночка» [213].
Бурдье, отмечает В. В. Бибихин, предлагает видеть причину сложившейся послереволюционной ситуации, когда под именем демократии выступает неизвестно чье правление, в механизме представительства. Номинально все граждане равны в правах. Они делегируют свои полномочия тем, кого специально для этого выбирают. Делегат говорит своими формулами и решениями за массу, которая должна поверить, что слышит в нем свой голос:
«Реальный источник магии перформативных (предписывающих) высказываний скрывается в мистерии служения, т. е. делегирования (прав), в силу которого индивид - король, священник или представитель - получает мандат говорить и действовать от имени группы, конституирующейся в нем и через него» [214].
Далее, разбирая, как складывался современный конституционализм с его базовой идеей народовластия, Бибихин констатирует, что «отсюда как будто бы напрашивается вывод, что если инстанцией, где выявлена фикция общего блага, оказывается представительство, то единственным подлинным своим выразителем может быть только все общество в полном составе. Представительная инстанция должна уступить место народному собранию.
Здесь надо возразить, что агора, вече, тинг, в наше время всенародный референдум - неповоротливые механизмы, увязающие в бесконечном обсуждении. Молчаливое большинство было бы предано говорливым меньшинством только в случае противоречия в их высказываниях. Такого, однако, не наблюдается, потому что большинство в принципе не высказывается никогда. Оно должно быть молчаливым, как молчит земля, мир, вселенная. Переход молчания в голос, так или иначе, происходит, и неожиданность при этом неизбежна [215].
Так возникла конституционно-правовая идея народного представительства, применительно к которому уже столетие юристы пытаются построить юридические конструкции, объясняющие, что собой представляет закон, принимаемый органом народного представительства, является ли он актом коллективной воли или же это в чистом виде фикция. Показательна подмеченная В. В. Бибихиным динамика в представлениях Ганса Кельзена о том, что такое акты голосования в парламенте.
Сначала он считал, что эти акты, в результате которых закон принимается большинством голосов и становится действительным, то есть вступает в силу, не всегда являются актами воли. Потому что голосующие депутаты парламента часто не знают или знают недостаточно хорошо содержание закона, за который они голосуют, а волящему должно быть известно содержание воли. Однако затем Г. Кельзен изменил свою точку зрения, объяснив это тем, что, когда член парламента голосует за законопроект, содержание которого ему неизвестно, то содержание его воли представляет собой своего рода уполномочивание. Голосующий хочет, чтобы законом стал тот законопроект, за который он голосует, независимо от его содержания [216].
Переход молчания большинства в голос депутата становится возможным потому, что право не может существовать без этических ценностей. Доверие лежит в основе уполномочивания, и этот фактор доверия, лежащий в сфере правовой этики, заставляет признать закон легитимным, поскольку голосующий хочет, чтобы законом стал законопроект, даже если депутат не разбирается в юридических тонкостях его содержания. Это объяснение, с использованием аргументов из правовой этики, приобретает чрезвычайную важность в настоящее время, когда депутатов избирают не по так называемой мажоритарной системе, а в составе предлагаемых партиями списков.
Голосуют ли при этом граждане за политическую платформу, предложенную партией, т. е. за идеи, или же голосуют за личности, включенные в партийный список? И, соответственно, если после выборов кандидаты в депутаты становятся депутатами от партий, могут ли партии прекратить их полномочия как депутатов? Это проблема так называемого императивного или, напротив, свободного мандата. Видимо, в конституционном праве есть не только сакральные вкрапления в виде, например, клятвы Президента (см. статью 82 Конституции России) или присяги, приносимой судьями, но и элементы правовой морали. Именно о них В.В. Бибихин пишет почти на языке поэзии: «Соблюдение права, в отличие от этого, как уже говорилось, вовсе не обязательно приносит непосредственную выгоду мне или еще кому-нибудь» [217].
Ни одна книга по философии права (либо по теории права) не обходилась без рассмотрения оппозиции «позитивное право - естественное право». Но если обычно анализ начинается с позитивного права, то у Бибихина то право, которое существует в форме закона и заполняет публично-правовое пространство, вовсе не является самым важным. Его экскурс в мир права с целью философски осмыслить самые основные юридические понятия, начинается с обычного права, которое действует без помощи государственных силовых структур. Это право поддерживается силой нравственного осуждения, общественного мнения, необходимостью конформизма (власти людей, которые так не делают, или «все так делают»).
Позитивное, писаное, уставное право всегда имеет в качестве предшествующих ранее действующие нормы. Эта связь проявляется в том, что чтобы сделать юридически действительными новые законы, публичная власть должна заявить об отмене предшествующих. Даже осуществленная в 1917 году в России ликвидация частной собственности на средства производства и возникновение общенародной собственности имела за собой традицию общинного пользования землей с переделом [218].
Развертывая суждения о позитивном праве, В. В. Бибихин подчеркивает применительно к праву такие его характеристики, как «не наше, не свойское», «неприступное лицо права». Поэтому судьи в официальной ситуации надевают мантии. Право уходит корнями в интимное ощущение, что какие-то наши действия и поступки хороши, безусловно надежны, счастливы, а другие, наоборот, неудачны, сомнительны. Мы чувствуем, что есть такие вещи, как судьба, выпавшая нам в жизни доля, которая велит нам делать одно и запрещает другое. Четко определить это ощущение трудно, и мы ищем опору, продолжает автор, для своего поведения в принятой норме. Никому не хотелось бы, чтобы эту норму создавали такие же люди, как мы сами.
Источник права должен быть глубже и надежнее, чем человеческие мнения и установления. И хотя тут есть место для самообмана, человек привык к такой мистификации закона. А вот обычное право авторитетно только потому, что оно существует давно. Возможно, в этом слове «давно» кроется авторитет обычая. Он - в силе инерции. Как в физическом мире существует закон инерции движения, так и в социальной жизни - привычное поведение, сложившиеся модели общения, сама неизвестность, почему и когда возник обычай, придают ему сакральность.
О позитивном праве, законах, тоже в целях сакрализации, мы не говорим, что их сформулировали мы сами, то есть люди, оказавшиеся в роли депутатов парламента. Нет, они называют себя глашатаями всего народа, понимая под народом не просто собравшийся коллектив современников, а включая в это число юридическое (то есть фиктивное) понятие народа, и умерших с завещанной ими традицией, и потомков, которые еще не родились. Традиции очень влиятельны. Даже местное самоуправление осуществляется в современной России в городах, сельских поселениях с учетом исторических и иных местных традиций (ст. 13 Конституции России).
Закон всегда содержит непонятность, до полного прояснения закона, до приближения его к нашему спору дело практически никогда не доходит. Видимо, в этом не очень ясном для сознания юриста высказывании содержится еще одна очень важная характеристика законов: они не могут предусмотреть всех возможных в реальной жизни ситуаций. Это своего рода объективная закономерность сосуществования жизненного мира, «высшей реальности» и пространства права. Последнее всегда находится в роли догоняющего. Закон же для того, чтобы «угнаться» за развивающейся жизнью, должен постоянно приспосабливаться к новациям общественных отношений. Эту ситуацию легко пояснить на примере развития популярности виртуального пространства Интернета.
Во всемирной сети можно обнаружить все, включая абсолютно аморальные явления. Конечно, это пространство нуждается в правовом регулировании. Но вот незадача, Сеть-то всемирная, а законы издаются в пределах национальных государств. Остается только надеяться на мудрость юристов, которые предложат супранациональное правовое регулирование. Итак, для приспособления всякий закон нуждается в толковании, а пробельность - это имманентно присущее каждому закону состояние. Причем, по мере «взросления» закона (илистарения) пробелов становится все больше и больше. Все это выражает поговорка: закон всегда мудрее своих разработчиков. Густав Радбрух писал о том, что не следует думать, что воля законодателя - это одноразовое волеизъявление, воплотившееся в законе. Она - «долговечная, закононосная воля», способная к постоянным изменениям [219].
Т. Гоббс считал, что законодатель - это не тот, властью которого закон обретает жизнь, а тот, властью которого закон продолжает оставаться законом (с помощью судьи).
Неопределенность закона заставляет обратным импульсом, пишет Бибихин, снова формулировать право, то есть правоприменение рождает новые нормы, но теперь уже нормы судейского права.
Завершая эту линию рассуждений, автор высказывает чрезвычайно глубокую мысль о том, какова должна быть судьба извечной оппозиции «позитивное право - естественное право»: надо надеяться и реалистически стремиться достичь равновесия, баланса между уставным и неуставным. Недостаток современного законодательства в том, что в нем мало обоснования «надчеловеческими инстанциями», например, древностью; это своего рода кризис референции - привязки законов к надежному авторитету, их легитимации. И поэтому актуальным становится соотношение «сила - право» [220]. Суть дела описывается с помощью афоризма Паскаля: «Право всегда можно оспорить, сила легко опознаваема и бесспорна. Так что не удалось придать силу праву, потому что сила противоречит праву и сказала, что оно неправо, и сказала, что она права. И, таким образом, поскольку не удалось сделать, чтобы справедливое было сильным, сделали, чтобы сильное было правым».
Красной нитью через все лекции, объединенные в книгу, у В. В. Бибихина заметна одна увлекшая автора мысль - о соотношении «уставного» (позитивного) и неписаного права. Сфокусировавшись на ней предельно, автор, как нам показалось, допустил некоторые преувеличения в доказательствах того, что в России право является самобытным и совсем не таким, как в Европе. Эти размышления вращаются вокруг двух взаимосвязанных тем - темы крепостного права и темы византийского влияния на русское право. Можно и так определить основную предметную сферу, интересующую автора - своеобразный биюридизм, присущий России.
Это такая ситуация, когда юридические нормы, определяющие поведение, безусловно существуют в их двуединстве - это и неписаные нормы, и подробно предписанные нормы позитивного права. Но они не создают режим правления права, а создаются существующей властью и подвластным ad hoc, в конкретных ситуациях, и гибко меняются сообразно обстоятельствам. То есть, вместо жесткого Rule of Law в России преобладает селективное правоприменение. И вот эта ситуация повторяется на протяжении столетий, образуя стабильность этой системы.
«Мы интуитивно ощущаем, что в нашем обществе, при всей неопределенности ситуации с Конституцией и правами человека, существует жесткая норма. Это ощущается на каждом шагу, например, при получении паспорта и регистрации. Западной дисциплине у нас соответствует не менее прочная, но другая по сути норма», - пишет Бибихин [221]. В российском обществе, если попытаться раскрыть юридическое содержание этой «другой по сути нормы», стабильно закрепление человека и его статуса задним числом в рамках ситуативно сложившегося вокруг него и в отношении него права. Например, рождение и место жительства человека случайны, но как только он записан в паспортном столе, место жительства жестко закрепляется за ним. «Стабилен не закон, который течет, как Конституция, которая переписывалась на протяжении восьмидесяти лет 4 раза полностью, а инерция записи о лице и вещи. Для этой черты правовой реальности есть старое слово: крепость» [222].
Поскольку эта онтологическая идея у В. В. Бибихина является, пожалуй, самой главной, рассмотрим более подробно систему его аргументации. Его философско-правовое обобщение, а это именно глубокое обобщение, имеющее, прежде всего, отношение к современному праву в России, а не только историческое значение, построено на примере того, как в России возникло крепостное право. Переписывание населения для учета податей и несения тягот военной службы существовало задолго до крепостного права. Для удобства сборов налогов создавались условные «сотни», «миры» или «общины».
Подать платилась, и рекруты выставлялись не отдельно семьями, а «миром». Если из общины кто-то выезжал, за него приходилось платить остальным. Поэтому свои же своих не отпускали, община была связана круговой порукой. Уйти можно было, только полностью расплатившись по всем текущим и будущим податным обязательствам. Для ухода из общины была определена неделя до Юрьева дня (26 ноября) - полное окончание всех полевых работ, и неделя после.
В противном случае крестьянин считался беглым. Это была жесткая связанность с общиной, но не личная, а денежная. Такая же денежная круговая порука предусмотрена и в «Русской правде», появившейся еще в XI в. Вдруг, именно к началу XVII в., предположительно в связи с какими-то, не дошедшими до нас, указами Бориса Годунова, крестьяне оказались жестко прикреплены к земле и лично к хозяину земли. Отмена Юрьева дня предположительно случилась около 1592 года.
При этом, историки с удивлением замечают, что нет юридического акта о введении крепостного права. Правительство, считает Бибихин, не велело ввести крепостное право, а только пошло на поводу начавшейся почему-то тенденции крестьян идти в полную личную зависимость от хозяев земли. Оказывается, что главным документом, зафиксировавшим крепостное право, стала всеобщая перепись 1592 года. В. Ключевский считал, что крепостное право не было введено законодательно, а сложилось фактически в силу заметно участившихся актов гражданско-правового характера.
После переписи 1592 года крестьяне были объявлены «крепкими земле» в последующие примерно 15 лет на тех местах, где их застала перепись. Это было выгодно государству, стабилизировались налоги и поставка рекрутов. Другим основанием, помимо переписи, для закрепления крестьян была странным, но опять же характерным образом, жесткая фиксация сложившегося положения дел как нормы, «старины», т. е. того, что крестьянин уже жил на этом месте десять лет и больше. Нормы старины - это нормы обычного, крестьянского права, существовавшие в России до 1917 года и, как я убежден, существовали и позже в виде норм Гражданского кодекса РСФСР и норм Примерного устава колхоза о колхозном дворе, который и сейчас существует как реальность и как юридическое понятие крестьянского двора.
Волостные суды рассматривали имущественные споры крестьян в соответствии с нормами обычного крестьянского права. Только к началу XX в. относится появление судебной практики Правительствующего Сената, дозволяющей применять к спорам с участием крестьян Свод законов гражданских. В частности, только в конце XIX в. при разрешении споров, возникающих по поводу приобретения собственности, в силу приобретательной давности стали применять имперское право, до этого считалось, что никакой давности на завладение родовыми усадьбами, хотя бы и с согласия общины, быть не может, ибо это противоречит духу крестьянского обычного права [223].
Итак, по В. В. Бибихину, сильнее недеятельного, слишком идеального писаного права, была норма прикрепления человека к его ситуации. Это только кажется, что он занимается исторически-правовым исследованием. На самом же деле в центре его внимания оказывается онтология конституционного права в современной России. Есть реальность юридическая - и это реальность текста Конституции России, юридическая Конституция, которая закрепляет конституционное право каждого, кто законно находится на территории Российской Федерации, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства (ст. 27 Конституции России). И есть фактическая Конституция, которая создается законами с подзаконными актами, противоречащими Конституции, и которые, по сути, вытесняют ее нормы из реального пространства. «Если я … явлюсь в паспортный стол и скажу, что давно уже постоянно проживаю в Москве и на этом основании имею право на регистрацию, то … лучше мне так не поступать», - пишет Бибихин [224].
Окончательные звенья в этих чрезвычайно интересных философско-правовых онтологических размышлениях доказывают, что Бибихин действительно озабочен осмыслением современной правовой ситуации в России. Почему в публично-правовой сфере декларируется одна система ценностей, а на самом деле реально действует совершенно другая? Виновато ли в этом «слишком идеальное», т.е. нереалистическое, романтическое конституционное право? Прочен не сам по себе закон, а постановление, гласно или негласно принятое по гибкому закону. На практике всякая крепость со временем, конечно, тоже теряет силу.
Но в любом случае она остается действеннее закона. Мнение, что отсталость России сказывалась в существовании крепостного права, которого на Западе собственно почти никогда не было, придется полностью пересмотреть, - комментирует А. Михайловский, - на Западе ту же роль играл закон. Наша крепость соответствует по значимости, по весомости, по соблюдаемости закону на Западе. Будем говорить, что место закона у нас занимает крепостное право. Явление крепости одинаково сильно и в уставных, и в неуставных отношениях [225].
Примером с крепостным правом, которое возникло именно как крепость не в результате принятия акта позитивного права, В.В. Бибихин пытается прояснить, а есть ли различие между понятием «закон» и «порядок». Отчасти старом пониманию крепости соответствует понятие «порядок». Отсюда более общее наблюдение: при отсутствии или полной неопределенности норм позитивного права, жесткой рамкой общества, государства становится порядок. По сути, можно, с долей преувеличения, говорить, что есть общие закономерности существования правовой реальности, являющейся анклавом в рамках «высшей реальности» (по Лукману).
Мы уже обратили внимание на внешнее сходство законов инерции в физическом мире и в мире права. Инерционность сознания человека настолько влияет на правовую ситуацию в целом, что акты позитивного права могут не действовать либо действовать со слабой эффективностью. Как и в физическом мире, в мире права существует закономерность «природа не терпит пустоты»: если непонятен, неясен Основной закон, то будет действовать либо неписаное право, либо подзаконный акт, консервирующий старые правовые подходы. Это и есть биюридизм, как возможное, но вряд ли позитивное, онтологическое состояние реальной системы правового регулирования. Диагноз поставлен.
В одном из своих публичных выступлений академик А. А. Гусейнов напомнил высказывание В. Ключевского: если человек в детстве упал и стал горбуном, то имеет ли смысл в зрелом возрасте с помощью одежды скрывать этот недостаток? И это вопрошание было связано у Ключевского с его размышлениями о сознании человека. Не об этом же говорил Мераб Мамардашвили в своих «Лекциях по эстетике мышления»? Это его мысль о «ситуации, когда уже поздно». Раскрывая ее, М. Мамардашвили писал: «Я решил что-то подумать, а уже подумалось, потому что слишком поздно! Что значит поздно?
Философия говорит: человек понимает то, что он способен сделать сам». Уже произошло что-то - «поздно». Эту мысль М. Мамардашвили выразил с помощью социально-политической метафоры, имеющей отношение к пониманию правовой реальности в России. «Слишком поздно и нельзя быть гражданами демократического устройства, захотеть и быть ими. Поздно, если уже не были. В этом вся дилемма. Гражданами являются те граждане Европы, которые уже добрую тысячу лет являются таковыми. В отличие от нас они уже в традиции. Это не ответ на то, что делать и чего не делать. Но так существует странный парадокс относительно того, что является историей, бытием» [226].
Для понимания русской философии права В.В. Бибихина одним из самых важных является сконструированное им понятие «свободы права». Им он обозначает, с одной стороны, свободу каждого трактовать здесь и теперь закон применительно к обстоятельствам и, с другой стороны, свободу создавать для каждого случая новый писаный или неписаный закон. Бибихин был впечатлен наблюдением современного французского социолога Мари Мендрас: «Россия не стала ни правовым государством, ни экономикой регулируемого рынка…
Парадоксальным образом принятая, среди больших трений, Конституция в декабре 1993 г., ознаменовала конец краткого периода конституционализма в России… Без боязни противоречия, я бы сказала, что Россия живет в состоянии «стабильной неуравновешенности» [227]. Это наблюдение рождает у Бибихина его собственные ассоциации. Он пишет, вспоминая Чаадаева, что Россия не имеет истории, ее исключает ситуация перманентной революции. Революция пройдет на Западе, и Франция вновь примет форму, но у России еще ни разу не было шанса зафиксировать «форму».
Русскую естественную политическую форму еще никто не видел. У нее и нет возможности появиться, потому что революционный анархопорядок здесь не просто стабильный, но, похоже, вечный [228]. К перманентной революции, как закону русской истории, В.В. Бибихин обращается в попытке понять природу этого закона. Существо его связано с уверенностью в отсутствии должного (райского) порядка как определяющего настроение населения страны.
Можно поэтому определить этот закон как теснящую близость нездешнего рая. Его убедительная, нечеловечески достоверная недостижимость срывает все наши попытки устроения. Они же упрочивают наше устроение по неписаным законам. Нас теснит присутствие того, от чего мы бесконечно далеки. В уверенности, что мы опоздали к сотворению мира, наша основная опора. Мы твердо знаем, что то, чем мы всегда обделены, нас не подведет [229].
Эта «теснящая» близость нездешнего рая - не религиозное рассуждение, поскольку речь идет об онтологии права. Речь, с моей точки зрения, идет о взаимоотношениях со сложившимся со времен римского права европейским правопорядком, о потребности в рецепции европейских конституционно-правовых ценностей и в постоянном их отбрасывании. Силы притяжения и отталкивания, как в физическом мире, постоянно находятся в состоянии равнодействия. Вспоминается гениальная фраза В. Ключевского о мудрых российских преобразователях, которые, любуясь, как реформы преобразуют русскую старину, не заметили, как старина преобразовала реформы.
То, что В. В. Бибихин обозначил как феномен «свободы права» в России во многом объясняется тем, какие сложились земельные отношения и отношения собственности на землю. По его словам, «крепостное право было бы невозможно, если бы помещик был владельцем земли в западном смысле, а не получил землю условно за государеву службу; помещичья земля была пожалована ему государем и могла быть отнята. А государевой, т. е. ничьей, была вся земля. Крепостной был в важном смысле владельцем полнее и свободнее помещика, потому что сидел на земле и был одно с ней, а помещика присылали на его землю». Так понятая бедность оборачивается чувством хозяина всей земли. Наша принадлежность к земле сливается с принадлежностью нам земли и не сводится к юридической собственности на землю.
Обычное право русских крестьян, основанное на идее изначальной ничейности земли, ее принадлежности всем, кто на ней «сидит» и обрабатывает, объясняет, почему крестьяне не воспринимали норму позитивного права о приобретательной давности. Для них были важны не давность, как далекое от них, чужое правовое понятие римского права, а то, какая из тяжущихся сторон обрабатывает землю. В этом смысле интерес представляют собой споры крестьян с помещиками, в которых часто фигурировала давность владения. Как заметил А. Д. Рудоквас, после того, как в конце ХVIII в. дворянство окончательно освободилось от обязанностей несения военной и гражданской службы государству, в глазах крестьян оно утратило raison d'etre своего обладания землей. Традиционная легитимация господства аристократии, которая может быть выражена формулой «крестьянин работает - дворянин его защищает», была утрачена [230].
Краткий период конституционализма, окончившийся, по мнению автора в 1993 году, был не единственным в России, если иметь в виду попытки конституционных реформ М. Сперанского в ХIХ в. Обобщая, Бибихин констатирует, что всегда в России все тонуло в том же сочетании внешней неопределенности и внутренней жесткости. А поэтому трезвый, а не романтически настроенный наблюдатель уже не может надеяться на какой бы то ни было серьезный результат (кроме, конечно, камуфлирующего) от очередного нового периода правового законотворчества. Горькая, но, очевидно, верно описанная правовая реальность России. Как это созвучно настроениям Мераба Мамардашвили и академика Гусейнова! Это оценка подлинного русского патриота, который, как Н. Некрасов, склонен «проповедовать любовь враждебным словом отрицанья».
В.В. Бибихин убежден, что надо продолжать интенсивную работу в области философии и теории права для прояснения ситуации с правовой реальностью в России. У российского конституционализма, конечно, есть будущее. Бибихин согласен с мнением Мари Мендрас, которая считает, что «будущее режима права в России разыгрывается главным образом в умах и в жизненном укладе, а не в конституционных или юридических реформах».
Свобода права, которая существует в жестких рамках порядка, имеет, как заметил А. Михайловский, у В.В.Бибихина двоякий смысл: 1) «свобода каждого трактовать здесь и теперь закон применительно к обстоятельствам»; 2) «свобода создавать для каждого случая новый писаный им неписаный закон» [231].
По сути дела, эта онтологическая характеристика российского права, осуществленная в духе юридической социологии, доказывает, что в России нет почвы для действия конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, являющегося ядром концепции правового государства, наряду с таким ее существенным элементом, как принцип правовой определенности. И это очень важный вывод, имеющий большое значение для политической философии и конституционной политики. Если мы знаем, что это наше слабое место, мы должны уделять этой проблеме больше внимания. Селективное правоприменение - это то, что отбрасывает нас назад, мешает развитию страны, если, конечно, не считать, что консервация старины является целью политики.
Бибихин обратил внимание, что то, как возникло крепостное право в конце ХVI - начале ХVII века, показывает, что при нечеткости или даже отсутствии закона о прикреплении крестьян к земле и к личности землевладельца это прикрепление, хотя и опиралось просто на материалы переписи населения, было более жестким, чем любой закон, при общей русской способности обходить законы. Впечатление туманности или размытости права в России, таким образом, неверно. Оно касается только лицевого, официального законодательства, прежде всего Конституции. Она действительно неопределенна и двусмысленна. Но эта неопределенность не распространяется на так называемые подзаконные акты, приказы и инструкции министров, другие акты органов государственного управления [232].
Утверждения В.В. Бибихина о неопределенности и двусмысленности Конституции России справедливы, и вместе с тем несправедливы, если обратить внимание на отрицательную коннотацию, присутствующую в них. Российская Конституция так же неопределенна и двусмысленна, как и другие конституции, ну, может быть, чуть более амбивалентна и даже, возможно, эклектична. Упреки в ее эклектичности можно услышать и от философов права [233], и от конституционалистов. Однако практически во всех странах мира конституции используют абстрактные слова с весьма неопределенным и инвариантным юридическим содержанием: «человеческое достоинство», «право на жизнь», «труд свободен», «неприкосновенность частной жизни», «свобода выражения мнений».
Использование таких емких, предельно абстрактных юридических формул в текстах почти всех конституций не делает ситуацию в России какой-то особенной. Во всех странах, напротив, происходит дискуссия по поводу определенности норм Конституции. С одной стороны, везде есть сторонники юридического позитивизма, разновидностями которого является литерализм (то есть поклонение оригинальному тексту Конституции), легализм, историзм. Для юристов, придерживающихся этого направления, Конституция ничем не отличается от кодексов, а поэтому она должна толковаться также, пользуясь теми же правилами толкования, выработанными догматической юриспруденцией. Это конституционно-правовой концептуализм, имеющий наибольшее количество сторонников в Германии и Австрии. Согласно такому конституционному мировоззрению, в Конституции нет и, главное, не может быть пробелов. Она дает правильные ответы на любые поставленные жизнью вопросы, потому что содержит универсальные конституционные принципы.
Другой точки зрения придерживаются представители правового реализма, естественно-правового подхода [234]. Для них Конституция - это, скорее всего, не текст, точнее - текст, с помощью которого и опираясь на который выявляются и формулируются неписаные, абстрактные принципы политической философии и морали. Это, в отличие от мировоззрения позитивизма, являющегося интерналистским (from the inside), экстерналистский тип конституционного мировоззрения. Неписаные структурные принципы правовой морали могут превалировать над текстом, и поэтому повышается роль судейской дискреции при толковании норм Конституции.
Очевидно, что юристы при этом используют мешающее правильному пониманию конституционно-правовой действительности понятие «толкование», созданное юридической догматикой. А ведь вполне в духе Мартина Хайдеггера можно утверждать, что вовсе это и не толкование. Когда судьи перелицовывают юридическую норму, предлагают под видом толкования совершенно новый баланс конституционных ценностей, честнее признать, что это акт политического волеизъявления, аналогичный тому, который совершается законодателем, принимающим закон в порядке конкретизации конституционных положений.
Таким образом, некая неопределенность позитивного закона вовсе не врожденный порок, это нечто имманентно присущее всякому позитивному закону. Причем и тут есть свои закономерности: по мере «старения» законов, в силу происходящих в реальной жизни изменений, эта определенность только усиливается. Совершенно не случайно то, что направление «свободное право» возникло в конце XIX в., когда самому старому Гражданскому кодексу Европы - французскому Code Civil - было уже около сотни лет.
На страницах книги В. В. Бибихина постоянно всплывает тема неопределенности права. Складывается впечатление, что автор хочет доказать, что российское право извечно двулично или попросту лицемерно. Он обсуждает замеченную маркизом Астольфом де Кюстином странность - в России законом, юридически отменена смертная казнь, но на практике во множестве забивают людей шпицрутенами. Складывается ситуация, когда закон становится номинальным [235]. «В ситуации ограничения зрения уставное, писаное, узаконенное право (то есть позитивное право - Г. Г.) часто выполняет задачу фасада, который должен спрятать то, что демонстративно скрывается» [236]; не то, что законы путаны, а сама законность и есть «путаница в религиозных, политических и правовых вопросах».
Именно эта путаница, считает Бибихин, называется в России «общественным порядком». При этом он остроумно подметил, что русское слово «порядок» в ряду своих значений, начиная с состояния благоустройства и налаженности, доходит до обычая, обыкновения, причем в дурном смысле (старый порядок). На одном из российско-германских симпозиумов в Петербурге в 1997 году возникло недоразумение, потому что русская сторона в определенной фазе обсуждения многократно употребляла выражение «российские порядки» в смысле беспорядка. В немецком языке значения обычай, обыкновение у слова Ordnuny нет.
Как характер человека, так и черты государства более стабильны, чем может показаться, на протяжении веков [237]. Вслед за Арнольдом Тойнби, Бибихин пытается исследовать глубину византийского влияния на право в России. Он вспоминает о послании старца Трехсвятительского Елиазарова монастыря, который в послании к великому князю писал: «Два Рима пали, но Третий стоит крепко, а четвертому не бывать». Наследницей всего Рима, т.е. и Запада, и Востока, в этом послании считается Византия, однако она не смогла справиться с восточной стихией, и пала. А Московское царство смогло!
Это говорится уверенно из-за, как пишет Бибихин, «интимности сложившихся у Москвы отношений с восточной силой: Москва вобрала ее в себя, присвоила себе ее приемы (по формуле Бердяева, Москва - христианизированное татарское царство), и теперь, поскольку воплотила в себе начало, сломившее Византию, по определению не может его опасаться» [238]. Бибихин пытается связать кажущуюся ему амбивалентность византийской культурной реальности с ситуацией постоянной неопределенности российского права. Мне не показалось, что это у него получилось. Кажимость, сказал бы М. Хайдеггер.
Действительно, можно ли из известного факта, что византийский историк Прокопий Кесарийский официально восхвалял императора Юстиниана, а в своей «Тайной истории», которую он замуровал в стену для потомков, называет его злобным демоном государства, выводить столь обширное обобщение, как амбивалентность права в Византии? Возможно, для византийской государственности действительно было характерно то, что она требует формирования устойчивых патриотических и государственных державных начал. Возможно, Византия была идеологическим государством или государством единодушия, политической симфонией, как это называлось в Византии. Тем самым исключалось разделение властей [239].
Но делать Россию наследницей византийских тоталитарных традиций вряд ли можно. Но одно наблюдение В. В. Бибихина, что называется, цепляет сознание: «Суть римского права в его форме, и еще точнее, в том, что этой форме соответствует: в дисциплине, которую берет на себя человек, входящий в роль или в профессию римского гражданин [240]. Дисциплина не была создана правом. Она нашла себя в нем, выразилась и оформилась в его формулах, процедурах» [241].
Что же произошло с римским правом, правом частного человека, в Византии? Оказывается, в идеологическом государстве, государстве единоначалия, Право ушло на второй план, а на первый вышла Власть. Право стало зависимым от Власти. Вот это отношение можно обнаружить и в наше время. Вспомним, как в начале 60-х гг. XX века было принято решение на XXII съезде КПСС ввести регулярную сменяемость партийных руководителей.
Секретари парткомов, райкомов, обкомов, включая ЦК КПСС, не могли занимать партийный пост более одного срока. Это решение высшей партийной инстанции никогда не соблюдалось. Пришел Л. И. Брежнев, начался застой. И в 90-е гг. XX века в конституции и уставы всех республик, краев, областей России были внесены нормы в духе республиканизма - о необходимости регулярного вентилирования властных кабинетов, о том, что президент (глава области) не может занимать свой пост более двух сроков. В начале нулевых годов XXI века эти начала республиканизма испарились. Власть оказалась сильнее Права.
Какие еще наблюдения о природе русской Власти и Права могут привлечь внимание современного человека? Какие его философско-правовые наблюдения имеют практическую значимость? Наблюдая за событиями, имевшими место в России в нулевые годы, у него сформировалось определенное политико-этическое настроение. Его догадки о реальной природе российского права не лишены убедительности.
Во-первых, в России нет и не было реального разделения властей. Во-вторых, община, мир, т. е. коллективное начало всегда превалируют над индивидом. (Вспомним, что именно деревенский мир отвечал перед царем за недоимки и за выставление рекрутов для армии). Но так было и в Германии. Возможно, не случайно одномоментно возник социализм в СССР и национал-социализм в Германии. Мы, пожалуй, действительно пока еще недооценили сходство традиций наших двух стран. В-третьих, склонность к персоналистскому режиму власти.
Повторим, что В.В. Бибихин не имел юридического образования, что многое в его философии права продиктовано интуицией. Чем-то его глубокие догадки похожи на полотна гениального Нико Пиросмани. Его идеи точно привязаны и находятся в поле традиционных для русской философии права точек зрения и поля обсуждаемых проблем. Это поле состоит из одновременно возможных точек зрения, на котором авторская позиция Бибихина может быть выявлена через различения, через систему отличий.
Нечто подобное имело место в Германии в начале XX века. Неокантианцы марбургской школы - Коген и Кассирер считали себя наследниками великой либеральной традиции. Кассирер, в частности, доказывал, что идея республиканизма в Конституции - это не чужеродное включение в германскую традицию, но, напротив, высшая форма философского идеализма. В оппозиции к неокантианцам находился Хайдеггер, экзистенциально-феноменологическое понимание бытия которого столь зримо присутствует во взглядах Бибихина.
И зная про эту немецкую ситуацию, я бы предложил читателям В. В. Бибихина не подпадать под очарование его мысли. Нельзя чрезмерно увлекаться некой мистической уникальностью русского национального сознания. Философско-правовой дискурс России и Германии имеет больше сходства, нежели различий. Истинная мудрость Бибихина - в терпеливом восприятии объективно существующих обстоятельств правового пространства России, объективная реальность мирного сосуществования пространства права и неправа.
Именно поэтому философия права В. В. Бибихина - это то, что составляет мэйнстрим современной российской политико-философской мысли. Нельзя не согласиться с И.Д. Осиповым, что по вопросу о конституционализме в дореволюционной России все политические партии, участвовавшие в конституционном процессе, придерживались крайней бескомпромиссности. Никто не хотел уступать или понять своих идейных противников. А ведь еще М. Сперанский писал, что основой Конституции является компромисс различных социальных сил [242]. Действующая российская конституция является результатом ценностного и социального компромисса, что придает ей гибкость в выборе возможного варианта развития социальных отношений [243].
Современная российская политическая философия исходит из того, что необходимо найти тонкий и деликатный баланс между ценностью частного, индивидуального, не забывая при этом и сложившиеся традиции уважения коллективного и государственного начала. Само российское географическое пространство взывает к централизованному типу организации Власти. Таким образом, «чтя память предков», как сказано в Преамбуле Конституции России, при наличии традиционного набора рафинированных либеральных конституционно-правовых ценностей, в Конституции есть место и для традиционализма. Это, по характеристике И. Д. Осипова, идеология консервативного конституционализма или конституционного консерватизма [244].
Возможно, я ошибаюсь, но философско-правовые взгляды Бибихина созвучны конституционному традиционализму. Я не уверен в правоте своего вывода, скорее всего он излишне прямолинеен. Во всяком случае, я убежден, что использование аргументов о сложившейся «исторической матрице России», о «нелиберальном геноме русского народа» (А. Кончаловский) не должно чрезмерно эксплуатироваться для консервации не только традиций, но и предрассудков. «Чтя память предков», мы не должны забывать, что в Преамбуле есть и другие слова: о «незыблемости демократической основы» государственности России, об «ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями» россиян и, наконец, что мы такие же, как все, ибо мы неразрывная «часть мирового сообщества».
Да и сам В.В. Бибихин без одобрения говорит о публицистах, которые при высказывании о том, как надо обустроить Россию (скорее всего, он имел в виду известную брошюру А. Солженицына), описывают «парадоксальные свойства России и ее отличия от Запада, большей частью идеализированного и воображаемого» [245].
Г. А. Гаджиев, доктор юридических наук, профессор, судья Конституционного суда РФ
