Из материалов круглого стола «Библейские истоки философии права и новоевропейская концепция правового государства» (24 апреля 2012 года, Москва, Институт философии РАН).
Соотношение права и морали (нравственности) является одной из ключевых философско-правовых проблем, подход к решению которой в значительной мере предопределяет приверженность исследователя определенному типу правопонимания. В зависимости от трактовки соотношения права и морали можно выделить три основных типа правопонимания. Это легистский подход к пониманию права, в рамках которого разграничение права и морали осуществляется по формальному основанию: правовыми считаются все нормы, получившие законодательное оформление.
С этих позиций приверженцы легистского правопонимания критикуют юснатурализм, для которого характерно смешение права и морали и подчинение права нравственным ценностям. В отличие от этих двух подходов, либертарно-юридический тип правопонимания исходит из наличия у права сущностного признака - формального равенства, соответствие которому отличает право, с одной стороны, от норм морали, а с другой - от любых форм властного произвола.
Показательно, что в заслушанных нами докладах основные расхождения в позициях докладчиков касались именно проблемы соотношения права и морали. Так, П. Д. Баренбойм в своем выступлении сделал акцент на глубинной взаимосвязи права и морали в Пятикнижии. При этом он ни разу не упомянул о каких-либо критериях разграничения этих нормативных систем и, судя по всему, исходил из того, что в библейских текстах право и мораль отождествляются. С. Л. Чижков, напротив, выступил как сторонник понятийного разграничения права и морали.
В этой связи он согласился с Б. Н. Чичериным, который в своей знаменитой полемике с В. С. Соловьевым по поводу его концепции права как минимума нравственности справедливо отмечал, что правовая принудительность добра чревата государственным произволом. Правда, когда сам С. Л. Чижков говорил о праве как о взаимном ограничении произвола, то ему следовало бы, на мой взгляд, уточнить эту теоретическую конструкцию, добавив, что речь идет о взаимном ограничении произвола на основе принципа формального равенства (что, судя по всему, как раз соответствует его позиции).
Такая трактовка права находится в русле либертарно-юридической концепции правопонимания В. С. Нерсесянца, с точки зрения которой я и буду далее рассматривать проблему соотношения права и морали. Концепция названа либертарной, потому что право трактуется здесь как единственно возможная форма бытия и выражения свободы в общественной жизни. А прилагательное «юридический» (в смысле «правовой», а не «юриспруденческий») означает, что свобода людей в их взаимодействии друг с другом связана только с правом и возможна лишь в правовой форме.
Данный термин подчеркивает то обстоятельство, что свобода является результатом организации общественной жизни именно на началах права, а не морали или нравственности (как считали, в частности, Кант и Гегель). Данная концепция исходит из того, что специфически правовым, сущностным признаком (т. е. основополагающим принципом права, универсальным критерием разграничения правого и неправого начал) является принцип формального равенства, представляющий собой триединство взаимосвязанных аспектов или (говоря словами В. С. Нерсесянца) модусов единой субстанции: равной меры, свободы и справедливости.
Выделение сущностного признака и принципа права означает, что «определенная концепция возникновения права и государства - это, по своему теоретико-познавательному смыслу и значению, один из составных моментов соответствующего понятия права и понятия государства» и что право и государство социально-исторически зарождаются, изменяются и развиваются «лишь в пределах своей сущности, которая при всех изменениях остается принципиально единой и тождественной себе качественной определенностью» [16]. С позиций такого подхода право и мораль изначально, т. е. уже на этапе своего зарождения, предстают как качественно разнородные нормативные системы.
При этом не стоит искать отличия между правом и моралью в заповедях Декалога, которые не являются ни правовыми, ни моральными нормами, а представляют собой некие безусловные религиозные императивы. Лишь конкретизация этих заповедей в библейских текстах позволяет определить, какие из них и в какой мере имеют правовую природу. Так, в Ветхом Завете правовая природа заповеди «не убивай» раскрывается путем целой системы уточнений, ориентированных на поиск соразмерности между деянием и воздаянием. В качестве одного из наиболее выразительных примеров можно привести следующие слова из Книги Чисел: «Если кто убьет человека, то убийцу должно убить по словам свидетелей; но одного свидетеля недостаточно, чтобы осудить на смерть.
И не берите выкупа за душу убийцы, который повинен смерти, но его должно предать смерти; и не берите выкупа за убежавшего в город убежища [17], чтоб ему позволить жить в земле своей прежде смерти [великого] священника» (Чис. гл. 35). Иной, неправовой, смысл вложен в Ветхом Завете в заповедь: «Почитай отца своего и мать свою», потому что далее сказано: «Кто ударит отца своего или мать свою, того должно предать смерти» и «ктозлословит отца своего или мать свою, того должно предать смерти» (Исх. гл. 21). Очевидно, что в этих отношениях (т. е. в отношениях между родителями и детьми) нет правового равенства, поэтому наказание здесь не соразмерно характеру нарушения с точки зрения принципа формального равенства.
В целом можно, по-видимому, сказать, что правовая идея равенства не является доминирующей в Ветхом Завете, и, следовательно, заложенная в нем система нормативной регуляции носит преимущественно нравственно-религиозный характер. Еще в большей мере это относится к Новому Завету [18], поскольку Христос прямо отвергает правовой принцип талиона: «Вы слышали, что сказано: око за око и зуб за зуб. А Я говорю вам: не противься злому. Но кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую» (Мф. гл. 5). Таким образом, взамен правового принципа равенства Новый Завет провозглашает морально-нравственный принцип любви, оказавший существенное влияние на формирование и развитие европейской естественно-правовой традиции.
Именно влияние христианства привело к такой трактовке естественного права на жизнь, которая предполагает отказ от смертной казни за умышленное убийство. Между тем по своей правовой сути, пишет В. С. Нерсесянц, «смертная казнь за умышленное убийство - это выражение и подтверждение силы права и правового принципа равноценной ответственности в том крайнем случае противоправных действий, когда нарушается исходный и главный запрет права - запрет убивать. Наличие такого необходимого и справедливого соответствия между высшей санкцией и основным запретом права имеет фундаментальное значение для всей системы правовых запретов и соответствующих санкций. Отсюда ясно, что отмена смертной казни за умышленное убийство - это не простая замена одной санкции другой, а отказ от принципа права и равноценной правовой ответственности в самом важном и напряженном пункте правовой регуляции вообще» [19].
Один из наиболее авторитетных критиков доктрины естественного права с позиций идей античного рационализма, французский философ права М. Вилле, считает, что привнесение в сферу права иудейско-христианской идеи милосердия (любви) исказило классическую античную концепцию юснатурализма, придав естественному праву морально-религиозный оттенок, скрывающий за гуманистическим пафосом эклектичное смешение права и морали, таящее в себе опасность произвола. Он трактует развитие европейского правопонимания как историю борьбы двух фундаментальных традиций - «традиции «дикайон» (dikaion), вытекающей из учения Аристотеля о частной справедливости, … и традиции Торы (Torah), явившейся через преломление ее в христианстве, духовным истоком европейского морально-религиозного правопонимания» [20].
Подчеркивая отличие заложенного в Тору понятия справедливости как праведности от аристотелевской частной справедливости как равенства, М. Вилле считает, что «для древнего иудея справедливость есть прежде всего - святость, повиновение Закону, вовсе не похожему на гражданский кодекс. Этот Закон в первую очередь предписывает любовь» [21]. Он критикует доктрину естественного права за отступление от правового принципа равенства в пользу христианской морально-религиозной идеи любви, ведущей свое начало от Ветхого Завета.
Если рассматривать поставленную М. Вилле проблему в контексте проблематики сущности человека, то можно сказать, что осмысление сущности человека в европейской философской мысли представляет собой сплав античной традиции, которая видит уникальность человека в том, что он обладает разумом как способностью к рациональному овладению реальностью, и христианской, которая формирует представление о человеке как о личности, созданной по образу и подобию Божьему и в силу этого обладающей свободой в выборе добра и зла [22].
Свой выбор между добром и злом человек как носитель разумной свободной воли делает, опираясь на взаимосвязанные, но вместе с тем принципиально различные социальные регуляторы - правовой, берущий свое начало в античном понимании справедливости как равенства и восходящий к рациональным основаниям человеческого разума, и моральный, истоки которого коренятся в ветхозаветных и, особенно, в новозаветных заповедях любви, апеллирующих к чувственным началам разума. Разное сочетание правового и морального регуляторов и составляет все многообразие тех систем социальной регуляции, в которых воля человека не подавлена собственным инстинктом или чьим-то внешним произволом [23].
В Новое время под влиянием идеологии Просвещения право, трактуемое как естественное право человека, начинает отвоевывать соционормативное пространство у властного произвола феодальных суверенов и у морально-нравственных регуляторов, опирающихся на религиозную идеологию и церковную поддержку. В этот период формируются секуляризованные, рационалистические версии естественного права, которые связывают право с разумной природой человека и рациональными основами его политической жизни, закладывая, таким образом, теоретические предпосылки для последующего разграничения права от морально-религиозных норм. Важнейший вклад в секуляризацию, рационализацию и гуманизацию естественно-правовой доктрины внесло этическое учение Канта.
Заслуга Канта, пишет Ю. Хабермас, состоит в том, что он провел «резкую границу между моральной верой религии разума и позитивной религией откровения, которая хотя и внесла вклад в улучшение человеческих душ, но со своими побочными установлениями, статутами и культовыми предписаниями в конце концов превратилась в ярмо» [24]. Идея моральной автономии личности увязана в концепции Канта с либеральной теорией правового государства, причем в такой ее версии, которая исходит из верховенства законодательной власти в системе разделения властей. В основе этой внутренней взаимосвязи концепции личной автономии с учением о правовом государстве лежит представление Канта об этической неприемлемости «такого положения дел, когда люди не принимают участия в выработке общих решений, касающихся их же собственного благосостояния и счастья» [25]. Свое дальнейшее развитие идея правового государства получает у Гегеля, трактовавшего государство «как правовое образование, как наиболее конкретное право» [26].
При этом Гегель, как и Кант, не преодолевает характерное для юснатурализма смешение правового и морально-нравственного начал. «Моральность, нравственность, государственный интерес, - пишет он, - каждое в отдельности представляет собой особое право, так как в каждой из этих форм есть определение и наличное бытие свободы» [27]. Таким образом, у него нет ответа на вопрос, чем отличается право от морали и нравственности, «поскольку у права (в его гегелевском понимании и толковании) нет собственного принципа, выражающего его специфику и служащего критерием отличия права от морали, нравственности и т. д.» [28].
Аналогично тому, как Кант «своим моральным учением о праве оправдывает и возвышает «материю» и принцип права», но достигает это «ценой юридизации морали, принципом и категорическим императивом которой оказывается принцип права» [29], Гегель юридизирует нравственность. В этом стремлении ведущих носителей и выразителей идеологии Нового времени использовать авторитет морали и нравственности для обоснования идеи права и утверждения всеобщности правового начала явно прослеживается влияние христианской духовной традиции с присущим ей возвышением морально-нравственных начал над остальными социальными ценностями.
Последовательное разграничение права и морали на базе принципа формального равенства проводится в либертарной концепции права В. С. Нерсесянца, представляющей собой возрождение и логическую рационализацию классического греко-римского понимания права как выражения равенства в человеческих отношениях, достигаемого на основе политической формы устройства общества [30]. В ходе моего выступления академиком А. А. Гусейновым был задан вопрос о том, в чем суть правового принципа формального равенства в концепции В. С. Нерсесянца.
Такой вопрос особенно уместен в контексте рассматриваемой нами проблематики становления и развития правового государства, потому что без понимания внутренней взаимосвязи права и правового государства как нормативной и институциональной форм свободы невозможно уяснить природу правового принципа формального равенства. Данная постановка вопроса позволяет высветить внутреннюю логику темы нашего круглого стола: «Библейские истоки философии права и новоевропейская концепция правового государства», и показать взаимосвязь философии права, изучающей «право как сущность и право как явление в их различении, соотношении … и искомом единстве» [31], с теорией правового государства, без которой нельзя понять право как явление. Отвечая на поставленный вопрос, можно сказать следующее.
Идея концептуального единства права и государства, составляющая теоретико-методологическую основу либертарно-юридической концпции права, логически вытекает из присущей данному подходу трактовки философско-правовой проблемы соотношения сущности и явления в праве. Основанная на этой идее концепция права как правового закона, являющаяся центральным звеном либертарно-юридической теории, представляет собой теоретическую конкретизацию философского положения о единстве правовой сущности (формального равенства) и правового явления (закона [32]). «Правовой закон как искомое соответствие закона (явления) требованиям принципа формального равенства (сущности права), - пишет В. С. Нерсесянц, - это адекватное и полное выражение права в его официальной признанности …
С учетом сказанного общее определение права … можно сформулировать так: право - это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения» [33]. Ни легистский, ни естественно-правовой подходы не исходят из наличия специфической сущности права (отличающей право, с одной стороны, от явлений морально-нравственного порядка, а с другой - от властного произвола), не базируются на идее взаимосвязи сущности и явления в праве и не содержат в себе концепции правового закона.
Положение о концептуальном единстве права и государства неотделимо от понимания права как формы индивидуальной свободы каждого отдельного индивида, согласуемой со свободой других на началах формального равенства. Ведь свобода, писал В. С. Нерсесянц, «возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники. Там же, где люди - лишь адресаты действующего права, там вместо права как формы свободы людей действуют навязываемые им свыше принудительные установления и приказы отчужденной от них насильственной власти (деспотической, авторитарной, тоталитарной)» [34].
Поэтому трактовка правового закона как формы свободы индивида предполагает, что каждый, на кого направлено действие закона, так или иначе, в той или иной форме принимал участие (или хотя бы имел возможность принимать участие) в его создании, выступая, таким образом, в качестве субъекта, а не объекта государственной правовой политики. Эта идея, признанная в классической философии права, сейчас нередко объявляется устаревшей, не соответствующей сложным реалиям современной политико-правовой жизни. Однако отказ от нее означал бы отказ от единственной возможности обеспечения индивидуальной свободы в государственно организованном обществе.
Интересный и поучительный пример обоснования этой идеи применительно к сверхсложным социально-политическим реалиям современности можно найти, в частности, в работах Ю. Хабермаса, который связывает возможность ее реализации с такой организацией законодательного процесса, когда решение законодателя считается рационально мотивированным итогом идущего в обществе широкого социально-политического дискурса, охватывающего в той или иной форме всех его членов.
Правовое содержание основополагающей для либертарно-юридического типа правопонимания идеи концептуального единства права и государства, которая предопределяет смысловое наполнение в рамках этого подхода понятий равенства, свободы и справедливости, можно продемонстрировать, в частности, на примере упомянутой полемики между В. С. Соловьевым и Б. Н. Чичериным.
В. С. Соловьев понимает под сущностью права такое равновесие личной свободы и общего блага, которое подчинено внешнему по отношению к праву нравственному критерию справедливости. «Сущность права, - говорит он, - состоит в равновесии двух нравственных (курсив мой - В. Л.) интересов - личной свободы и общего блага» [35]. Показателен в этом плане пример, который автор приводит для пояснения свой позиции. Речь идет о законе египетского фараона, повелевавшем умертвить новорожденных еврейских младенцев мужского пола. Дело не в том, говорит В. С. Соловьев, что закон направлен именно против еврейских младенцев, а в том, что он изначально безнравственен.
«Если бы фараон, - продолжает автор, издал другой закон, по которому не одни еврейские, а все египетские новорожденные обоего пола … подверглись бы истреблению, то этот закон при всей своей идее отвлеченного равенства, никак не стал бы лучшим выражением права» [36]. Значит, резюмирует он, окончательно все дело не в равенстве, а в качестве самого ограничения: «требуется, чтобы оно было действительно справедливо, требуется для настоящего, правого закона, чтобы он соответствовал не форме справедливости, а ее реальному существу, которое вовсе не связано с отвлеченным понятием равенства вообще (курсив мой - В. Л.)» [37].
Когда В. С. Соловьев делает вывод, что правовое (правое в его терминологии) значение закона определяется не самим по себе равенством, а соответствием требований закона нравственному существу справедливости, то он говорит не о правовом законе как равносправедливом балансе воль, достигаемом в процессе правотворческой деятельности правового государства, а о нравственном законе, возможном в рамках нравственного государства как «собирательно-организованной жалости», которую он отождествляет со справедливостью.
Между тем, если требования к правовому государству, соответствие которым гарантирует правовую природу создаваемого им закона, в целом поддаются формализации и могут быть достаточно четко очерчены, то понятие нравственного государства остается неопределенным, т. е. допускающим произвольную интерпретацию, что на практике всегда чревато произволом. Конечно, высоконравственный фараон может издать закон, расширяющий свободу подданных, но это будет случайность, не гарантированная институционально и зависящая лишь от его произвола.
В правовом же государстве процесс законотворчества организован так, что отнюдь не высоконравственные люди принимают, тем не менее, правовой закон, т.е. закон, основанный на равносправедливом балансе воль всех субъектов правового регулирования, обеспечивающем и гарантирующем их свободу. А в таком законе (каковым по определению не может быть закон об умерщвлении еврейских младенцев) не может быть наказания без вины, степень вины будет соразмерна ответственности, будет соблюдена координация прав и обязанностей и т. д. Стремление В. С. Соловьева уйти от легистского принципа равенства перед произвольным законом, не опираясь при этом на концепцию правового государства и правового закона, неизбежно подчиняет право нравственности, выразителем которой оказывается государство.
В отличие от такого подхода Б.Н. Чичерин трактовал справедливость как правовую категорию, ведущую свое начало от понятия формального равенства. Однако равенство он понимал слишком узко, сводя его, по сути дела, лишь к равенству перед законом. «Как свободные лица все люди равны, и закон должен быть один для всех; в этом, - подчеркивал автор, - состоит основное требование правды» [38].
С позиций такого узкого понимания правды-справедливости он и критиковал трактовку В. С. Соловьевым права как свободы, обусловленной равенством. Данная формула, по мнению Б. Н. Чичерина, является неточной, ибо «взаимность права может быть и между неравными людьми: отец имеет право наказывать сына и отдавать его в учение, а сын не имеет тех же прав в отношении к отцу; офицер может приказывать солдату, но не солдат офицеру.
Точным образом, - резюмирует он, - право может быть определено как свобода, определенная законом» [39]. На этих примерах хорошо видно, что в его понимании формальное правовое равенство - это не равенство сторон правового общения (т. е. не формальное равенство между отцом и сыном, офицером и солдатом, выступающими в качестве субъектов права), а равенство адресатов нормы перед ее требованиями (т. е. равенство всех сыновей или всех солдат перед произволом отцов или офицеров).
И хотя сам автор говорит о справедливости как равенстве, основанном на пропорциональном «распределении прав и почестей сообразно со способностями, заслугами и назначением лиц» [40], в данных случаях он почему-то не видит подобного пропорционального равенства. Правда, пример с отцом и сыном не вполне корректен, поскольку относится к той сфере семейных отношений, которая во времена Б. Н. Чичерина не была еще охвачена правом, и «право» как наказывать сына, так и отдавать его в учение по сути своей было не правом, а сложившимся в рамках института семьи неправовым (точнее - внеправовым) обычаем. Что же касается взаимоотношений солдата и офицера, то об их правовой природе говорить можно и нужно, но только в ситуации, когда офицер становится над солдатом и получает право приказывать ему в силу наличия у него адекватных этому статусу достоинств или, говоря словами Б. Н. Чичерина, «сообразно со способностями, заслугами и назначением».
Если В. С. Соловьев видел справедливость в нравственной категории жалости, благодаря которой право, как минимум, нравственности, сглаживает несправедливости судьбы (именно так он понимал право каждого человека на достойное существование), то Б. Н. Чичерин, отрицая нравственный характер справедливости, сводил ее лишь к равенству перед законом, правовая природа которого при этом им не оговаривалась и не предполагалась. С позиций такой трактовки справедливости он выступал против права на достойное существование, относя государственную поддержку социально слабых, главным образом, к области неправовой государственной благотворительности, которая, по его мнению, должна иметь весьма ограниченную сферу применения. Так, соглашаясь с необходимостью законодательно ограничить время детского и женского труда, он возражал против ограничения рабочего дня взрослых мужчин двенадцатью часами [41].
При этом Б. Н. Чичерин игнорировал то обстоятельство, что и взрослые мужчины могут оказываться в зависимых, т. е. неравных, с точки зрения права, отношениях с работодателями, если в процессе законотворчества не было обеспечено равносправедливое согласование их воли с совокупной волей работодателей. Ведь, как подчеркивает в данной связи В.С. Нерсесянц, чтобы частные воли были свободны, нужна общая норма о равных и одинаково справедливых условиях их свободы, - в этом по существу и состоит смысл так называемой общей воли... [42] Однако такая общая норма, гарантирующая свободу частных воль всех субъектов правового регулирования, может быть лишь результатом согласования этих воль в процессе правотворческой деятельности правового государства.
И хотя Б. Н. Чичерин признавал, что «каждый свободный член общества вправе участвовать в решениях, которые касаются и его» [43], этот тезис во многом остался у него лишь декларацией, поскольку он отрицал демократическую идею народного суверенитета в пользу суверенитета конституционного монарха. Он не распространял правовой принцип свободы и равенства на взаимоотношения между индивидом и государством и видел отличительный признак права не в правовой природе закона, а в его принудительном характере. В концепции Б. Н. Чичерина правовое равенство - это не равенство в свободе, возможное лишь в рамках правового государства (как у В. С. Нерсесянца), а равенство свободных, т. е. не подвергнутых прямому давлению чужого произвола субъектов перед общим для них законом, правовая природа которого не гарантирована наличием правового государства.
Таким образом, при всем различии подходов к пониманию права у В. С. Соловьева и Б. Н. Чичерина оба автора не рассматривали человека как творца права, а само право в их концепциях представало как выражение некоего доминирующего над человеком начала - нравственной справедливости или властного усмотрения. Для В. С. Нерсесянца же право как правовой закон - это норма, в которой нашла свое (пусть и очень опосредованное) выражение воля каждого субъекта права, участвующего в демократическом правотворческом процессе в рамках правового государства.
Такой подход позволяет, с одной стороны, избежать бездушного формализма, которым отмечена позиция Б. Н. Чичерина (что особенно наглядно проявилось в его отношении к праву человека на достойное существование), а с другой стороны - не впасть в нравственный идеализм, характерный в целом для русской философии права, стремящейся найти синтез индивидуальной свободы и общего блага не в четко очерченных границах права, а в безграничном пространстве нравственного совершенства. Выдвинутая В. С. Соловьевым идея права человека на достойное существование и его концепция социального государства, получившие у него христианско-нравственную трактовку, в теории В. С. Нерсесянца приобретают правовой характер. «…То, что обычно именуется социальной справедливостью, - пишет он, - может как соответствовать праву, так и отрицать его» [44].
При этом перераспределительная функция социальной справедливости носит правовой характер, если она не выходит за рамки правовой компенсаторности (в противном случае перераспределение в пользу слабых нарушает правовое равенство и приобретает характер привилегии) [45]. Правовая суть такой компенсации состоит в обеспечении соответствия между личными волевыми усилиями людей (как носителей свободной воли) и реально доступным для них (с учетом возможностей общества на данный момент его развития) набором прав на получение материальных и духовных благ.
В контексте такого подхода свобода воли человека предстает как его способность воспользоваться своими правами в меру личных волевых усилий, т. е. в меру реализации человеком его сущности как разумного существа, обладающего свободной волей, когда эта воля не деформирована привнесенными обстоятельствами, связанными не только с давлением чужого произвола (как считал Б. Н. Чичерин), но с социобиологической слабостью самого индивида.
С позиций такого понимания равенства, свободы и справедливости В. С. Нерсесянцем разработана концепция цивилизма как нового общественного строя, в основе которого лежит право каждого гражданина на одинаковую долю от десоциализации так называемой общенародной социалистической собственности. В концепции цивилизма принцип формального правового равенства наполняется новым социальным содержанием: право предстает здесь не просто как абстрактная правоспособность, а как «уже приобретенное, наличное и неотчуждаемое субъективное право на реальную собственность». В рамках либертарно-юридической теории права и логически связанной с ней концепцией цивилизма [46] обеспечивается, на наш взгляд, тот искомый русской философией права синтез индивидуального и социального начал, который на данном историческом этапе может быть достигнут в границах правового принципа формального равенства.
В. В. Лапаева, доктор юридических наук, главный научный сотрудник Института государства и права РАН
